《荆楚法学》2022年第5期目录及内容摘要

       湖北长江报刊传媒（集团）有限公司、湖北省法学会联合创办的法学理论专业期刊《荆楚法学》，坚持以习近平法治思想为指导，以弘扬法治精神、传承法治文化、繁荣法学研究、服务法治实践为己任，立足湖北、面向全国，刊载法治建设最新理论成果和实践经验。自2021年9月创刊以来，已发行七期，共计81篇原创文章。本期开设《习近平法治思想研究》《民法典实施》《法律与科技》《探索争鸣》《青年学者论坛》《典型案例》六个栏目。

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内容摘要

习近平法治思想研究

全面依法治国的工作布局

中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部教授    周佑勇

内容摘要   习近平法治思想以系统观念和辩证思维擘画了全面依法治国的工作布局,即坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设,是新时代法治中国建设的重大战略部署,为我们从全局上、整体上把握全面依法治国提供了科学指引。推进全面依法治国,必须准确把握这一工作布局的重大意义、科学方法及其所提出的重大战略实践要求,坚持在党的领导下深入统筹做好顶层设计,牢牢抓住依法执政和依法行政这两个关键,率先建成法治政府,加快建设法治社会,筑牢法治国家根基,不断开创法治中国建设新局面。

关键词   习近平法治思想  全面依法治国　工作布局　共同推进　一体建设

民法典实施

论与有过失规则

清华大学法学院教授    崔建远

内容摘要   与有过失,又叫过失相抵,其构成要求受害人须有过失、受害人的行为须助成损失的发生或扩大。受害人的过失,可以是对真正义务的违反,也可以是对不真正义务的违反。与有过失应采善良管理人的注意义务,未成年人则依其年龄就个案而定。适用与有过失规则,是将当事人的过失或其他可归责的事由依客观化、定型化的标准进行比较,以分配损失、确定责任。与有过失的要件具备时,裁判者可以不待当事人为主张,依职权减轻赔偿金额或免除责任。因为与有过失并非抗辩权,而为请求权全部或一部的消灭,债务人就此得提起确认之诉。所以,裁判者得依职权斟酌之。唯如受害人是否与有过失存在争执时,加害人负有举证证明责任。

关键词   与有过失  双方违约  真正过失  不真正过失　原因力 

因疫情中止诉讼时效的法律适用

武汉大学法学院教授     杨　巍

内容摘要　 “新冠肺炎”疫情及其防控措施均有可能成为行使权利的严重障碍,故二者均可构成不可抗力之中止事由。有权主张该中止事由的主体仅限于权利人,但不限于“新冠肺炎”患者及相关人员。“不能行使请求权”应解释为权利人不能以任何方式行使请求权,而非仅指“不能提起诉讼”。该中止事由的时间起点和终点,应结合个案以其能够导致“不能行使请求权”的最初时点和最后时点为准,而不能简单套用医学意义上的“疫情爆发或结束”及“防控措施生效或解除”之时点。对于《民法总则》施行前后对适用该中止事由的影响,应结合《民法典时间效力规定》相关规定的精神,区分不同情形分别处理。

关键词  “新冠肺炎”疫情  防控措施  诉讼时效中止　不可抗力　不能行使请求权

法律与科技

网络空间访问规范研究

武汉大学信息管理学院博士后    戴秋燕

内容摘要　美国计算机纠纷中,当事人常以CFAA为依据提起诉讼,但法院对于CFAA中“授权访问”却形成两种不同标准,造成这一后果的主要原因在于法院以结果为导向解释“授权访问”。“授权访问”中“访问”的本质应为“接触数据”,是否需要获得授权需要考量被接触数据的属性。我国刑事法律规范中同样规定“访问”计算机需获得“授权”,但我国法律规范与司法裁判并未具体解释何为“授权”。我国应当在借鉴美国司法裁判的基础上,确认网络空间访问规范的基本原则是“自由、开放、共享”,授权要求应当是例外规定;同时,拒绝以结果为导向判断行为人的行为合法性,应当以被接触数据属性确定是否需要授权,区分数据接触行为和数据使用行为。

关键词　未经授权　超越授权　接触数据　使用数据 

论自动驾驶汽车的责任保险

 西南政法大学民商法学院副教授    郑志峰

内容摘要　自动驾驶汽车具有天然的风险属性,有必要配置适当的责任保险机制,以促进行业发展、增强公众信心、更好地救济受害人以及减轻企业压力。自动驾驶汽车不会终结汽车保险行业,但机器驾驶取代手动驾驶的技术特征,对于现行机动车责任保险体系提出了全方位的挑战。域外传统汽车强国都高度重视责任保险的作用,纷纷探索责任保险规则的革新,以推动自动驾驶汽车早日商业化落地。对于机动车一方,我国应当改造现有交强险制度,明确其无责赔偿的属性,将车内人员纳入承保对象,同时更新机动车商业险规则;对于生产者一方,可以引入产品责任险,以全面救济事故受害人,缓解企业的诉讼与赔偿压力。

关键词　 自动驾驶汽车　 责任保险 　交强险　 机动车商业险　产品责任险

探索争鸣

国家机关公开刑事被追诉人个人信息法律分析

河南大学法学院教授    郝铁川

内容摘要　“最小必要”是我国《个人信息保护法》第6条所规定的国家机关公开个人信息必须遵守的基本原则。个人信息是一个由系列要素构成的、缺一不可的整体,只有整体地保护个人的有关信息,才能贯彻无罪推定原则,避免人们对刑事被追诉人的身份识别;才能避免对有关人士权益和社会公众利益的伤害。目前我国国家机关对刑事被追诉人个人信息公开的法律规范性文件存在明显的缺陷。应该进一步规范刑事被追诉人个人信息公开相关工作,制定国家行政机关、司法机关等对刑事被追诉人个人信息公开和屏蔽的相关规则,完善对个人信息的保护。

关键词　  国家机关　 刑事被追诉人　 个人信息 　最小必要

意志与利益作为罗马法尤斯（IUS）传统的

价值基础初探

澳门大学法学院教授    唐晓晴

澳门大学法学院硕士研究生    唐铭泽

内容摘要　意志和利益作为现代权利理论的两个支点，其相关概念已经在罗马法中得到了广泛应用，并与尤斯传统紧密相连。自古希腊自然哲学兴盛伊始，在古希腊三杰和斯多葛学派思想的影响下，对自然正义的追求成为了尤斯传统的价值基础，并通过表现为意志和利益论题应用在罗马法之中。而随着基督教哲学在罗马帝国的兴起导致了自然正义的消解，意志和利益转而被纳入神圣哲学论题，推动了尤斯概念的主观化转变。

关键词　尤斯（IUS） 意志论  利益论 自然正义

以文本为基础构建中国宪法学自主知识体系

厦门大学法学院教授    刘连泰

内容摘要　中国宪法学自主知识体系应该在中国宪法文本的基础上构建。中国宪法文本创造性地型构了历史加同意的双重合法性逻辑,中国宪法学要在民主合法性知识资源之外,解释历史合法性,并融贯两种合法性解释。中国宪法文本中公民基本权利的功能是建构国家而不是防御国家,中国宪法学既要关注自由权,也要关注社会权;既要关注合宪性审查,也要关注其他宪法过程;既要关注公民基本权利,也要关注客观法秩序。中国宪法文本强调国家机构之间的权力分工,而不是分权,中国宪法学应该研究将国家任务作为国家机构设置的积极规范。

关键词  宪法文本   自主知识体系  合法性  分工  开放 

标准必要专利许可中的不公平高价

及其反垄断规制

武汉大学法学院教授   宁立志

武汉大学法学院博士研究生    龚  涛

内容摘要   在规制SEP许可中的不公平高价行为方面,合同法和专利法始终发挥着不可或缺的作用,反垄断法则是对合同法和专利法的有效补充。在SEP不公平高价反垄断案件中,反垄断执法机构或法院需要在自下而上法、自上而下法、可比协议法及当事人报价法等众多计算方法中选择适当的方法确定FRAND许可费作为比较基准。原则上来说,追求“市场价值”的可比协议法优先于追求“真实价值”的自上而下法,但是可比协议法具有严格的适用条件,因此其适用范围有限。若专利权人所要求的许可费“显著”且“持续”高于FRAND许可费,便可被认定为不公平高价行为,需要承担反垄断法上的责任。

关键词   反垄断法     标准必要专利     不公平高价　  专利劫持　许可费计算

青年学者论坛

法无规定意味着什么?

天津商业大学法学院副教授    马　驰

内容摘要　法无规定意味着什么?这并非法官在法无规定时应该如何处理案件的方法论问题,而是要探析“法无规定”本身的道义地位。对此存在两种不同的回答。所谓空洞论的支持者认为,法无规定对人们的行为没有意义,构成了空洞,以至于法官只能采取类比推理或法官造法等创造性的方法来处理案件。非空洞说主张无规定本身是一种规定,将导致自由或无权能等消极的法律地位,以至于各种兜底规则应当被优先适用。由于非空洞论不能证明法无规定意味着对积极法律地位的否定,因此无法在逻辑的意义上得出其所主张的“一般消极原则”。不过,兜底规则并非全无意义,在实在法规则或解释规则的意义上,借助浑厚的价值基础,兜底规则依旧会发挥作用,但仍要注意其中可能出现的逻辑矛盾。

关键词　法无规定　法律规范　规范逻辑　兜底规则

上市公司外部审计制度的独立性塑造

武汉大学法学院副教授      南玉梅

内容摘要　解决上市公司财务信息失真顽疾,仅靠压实审计机构的责任是不够的。立法层面构建独立的外部审计制度,切断恶性竞争引发的审计质量下降,才是合理问责审计机构的制度基础。审计制度的规则设计中,分离财务报告编制权与审计机构的推荐权,做到“推荐独立”;分离选任期间与审计期间,做到“高质量审计”;优化并细化《公司法(修订草案)》引入的审计委员会之财务会计监督职权,摆脱“审计依赖”的实践惯性;适当丰富选任制度的多样化,为促进“高质量审计”提供制度空间。

关键词  信息失真   自我审计   自我监督   独立审计　高质量审计

噪声污染超标要件司法适用“两张皮”及破解

江西财经大学法治政府研究中心研究员    陈幸欢

内容摘要　《噪声污染防治法》第2条规定的噪声污染排放超标要件确立了噪声侵权的过错责任归责原则。因该规定与《民法典》环境侵权无过错原则相异,导致在噪声侵权案件中,法官区分难量化的人身精神损害与可量化的直接财产损害,基于利益衡量和裁判风险厌恶,形成了对超标要件选择性适用的二元裁判规则。噪声污染超标要件司法适用存在“两张皮”的问题。困境在于,选择性司法影响司法公信力,合规抗辩使得损害得不到救济,超标的证明责任误分给受害方,人身精神损害无法举证和量化难获法院支持。匡正路径在于,区分污染类型将归责原则由一元修正为二元,以受害人忍受限度替代排放限值标准,受害者证明超标转换为排放者证明达标,以“法官推定+经验公式法”认定人身精神损害赔偿。

关键词　 噪声污染　 环境侵权　 污染物排放标准　选择性司法

典型案例

救援者案的刑法归责

武汉大学法学院讲师     蔡　颖

内容摘要　在救援者案(或称救助者案,营救者案)中,第一行为人基于故意或者过失创设了风险(危险状况),救援者为了控制风险或者救助面临风险的法益而自陷风险,最终导致自身法益遭受侵害。救援者明知存在危险而实施自我危险的行为,从被害人自我答责原则的角度看应当自负其责而排除第一行为人的责任。这一结论支持者较少,且实质上不妥当。现有观点主要从任意性、类比紧急避险等各种角度论证救援者案的特殊性,试图将其设定为被害人自我答责原则的例外情况。然而,上述特殊性并不足以奠定确定刑法归责的基础。要妥当处理救援者案的刑法归责问题,应当首先反思被害人自我答责原则,从行为说的角度重新理解被害人自陷风险。只有在救援者(被害人)同意行为人实施危险行为的情况下,才能排除第一行为人的责任。

关键词　救援者案　被害人自陷风险　被害人自我答责原则　自我决定

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